HADOPI, la guerre de tranchées continue.

Il y a 2 semaines, le Conseil constitutionnel rendait une décision vidant de sa substance, la fameuse loi « Création et Internet » dite HADOPI, en censurant le dispositif au cœur du projet de loi dans une décision n°2009-580 DC du Juin 2009 dont je vous épargne la prose juridique si particulière.
Et pourtant, Mme Albanel qui décidément ne connaît rien au numérique et encore moins en droit, s’est félicité que près de 90% de la loi soient promulgués et envisage la création de juridictions spécialisées. Malheureusement, le remaniement est passé par là et Mme Albanel quitte le gouvernement sûrement à cause de sa gestion de la fameuse loi « Création et Internet » et laisse ce dossier brûlant à Frédéric Mitterand. Petit résumé des derniers épisodes du feuilleton HADOPI.


Un pouvoir qui s’accroche avec la force du désespoir.
Rejeté par la majorité des français, par le Parlement européen qui a voté à plusieurs reprises et à une écrasante majorité l’amendement 138 qui allait à l’encontre de la disposition principale de la loi, après une décision du Conseil constitutionnel qui censure les dispositions principales de la loi, le gouvernement et le président de la République s’accroche encore et toujours à ce projet de loi avec l’énergie du désespoir en voulant proposer une loi pénale spécifique pour contourner la censure du Conseil constitutionnel.


Une loi vidée de sa substance.
Le Conseil constitutionnel a en effet reconnu que l’accès Internet en vertu de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen faisait partie de la liberté d’information. C’est un véritable camouflet pour Mme Albanel qui estimait encore le jour du vote de la fameuse loi « Création et Internet » que l’accès à Internet n’était pas une liberté fondamentale, propos en contradiction avec l’amendement 138 voté une énième fois par le Parlement européen lors de la dernière séance plénière de la mandature 2004-2009. En conséquence, vu le caractère de droit fondamental de l’accès à Internet, le Conseil constitutionnel exige pour couper l’accès à Internet, il est indispensable d’avoir recours à un juge judiciaire. En clair, les sages du Palais Royal demandent que toute privation soit décidée par un juge judiciaire (qui exerce dans un Tribunal de Grande Instance ou une Cour d’appel pour faire simple) qui est un magistrat, indépendant par son statut.

De fait, en rendant obligatoire, le recours à un juge et en censurant la disposition phare de la loi dite HADOPI, le Conseil constitutionnel vide de sa substance la loi. Au-delà de l’exigence d’un juge, c’est la volonté de couper Internet en masse aux « pirates » qui ne pourrait être atteinte. Mme Albanel et le gouvernement souhaitait en effet, et c’est pourquoi l’HADOPI a été créée, couper environ 1 000 accès Internet par jour. Avec l’exigence du recours à un juge, cela devient impossible et ajoutons que cela va même engorger encore un peu plus les tribunaux qui n’ont déjà pas les moyens d’exercer leurs fonctions correctement.

Ensuite, le Conseil constitutionnel censure la loi sur un autre point essentiel : la présomption d’innocence et une prise en compte insuffisante des droits de la défense. Alors que la loi « HADOPI » instaurait une véritable présomption de culpabilité, le Conseil constitutionnel rappelle au gouvernement que toute personne est présumé innocente avant d’être condamnée. Or, dans la loi, les sanctions administratives, c’est-à-dire l’envoi de courriels puis de lettres recommandées l’étaient automatiquement sans que la personne ait la possibilité de contester. Cet aspect était aussi présent pour la coupure d’Internet. Ainsi sur ces points essentiels, la censure du Conseil constitutionnel s’est manifestée. Mais le reste de la loi reste valide.


Un texte qui vit encore.
Toutefois, si la censure est assurée sur les points essentiels de la loi, une bonne partie de la loi ne l’a pas été et a été promulguée par la suite. Donc loin d’être la mort de la loi HADOPI, la censure du Conseil constitutionnel a certes porté atteinte au texte mais ne l’a pas complètement détruit.

La parcours de la loi « Création et Internet » ressemble en effet à une guerre de tranchées. Un pouvoir déterminé à passer quelqu’en soit le prix et une opposition très forte, qui ne lâchera pas un pouce de terrain sans combattre âprement. Ainsi, on pourrait comparer l’épisode du Conseil constitutionnel à la bataille du Chemin des dames, soit une véritable boucherie pour le gouvernement mais une défaite qui ne signifie pas pour autant la fin des hostilités.

Si la coupure de l’accès à Internet a été censurée, les avertissements qui la précèdent ou encore le recours à une police privée via des agents assermentés soumis aux majors du disque ne l’est pas. C’est ce volet qui a été promulgué. Le texte n’est donc pas mort, juste agonisant et de fait, l’impact et l’effet du texte sera presque nul mais il faut tout de même se méfier. Le gouvernement semble décider à persister et aller jusqu’au bout quelqu’en soient les conséquences et maintient la création de l’HADOPI pour envoyer des avertissements ainsi que le système des agents assermentés qui est une véritable incongruité créant de fait une police privée. Évidemment, l’HADOPI ne servira quasiment à rien et sa création maintenue pour la forme mais tout cela va coûter des dizaines de millions € aux contribuables français. Dans le contexte actuel, il aurait été plus sage d’investir ces sommes dans des logements sociaux à énergie positive.


Conséquences : la loi HADOPI, incitation au piratage ?
Cela peut paraître paradoxal mais la loi HADOPI promulgué telle quelle peut inciter au piratage d’œuvre. Vous allez me dire, une loi contre le piratage qui incite au piratage, comment est-ce possible ? On marche sur la tête ! Eh bien oui, indirectement, la loi HADOPI telle que promulgué incite au piratage. Le raisonnement est un peu tordu mais juridiquement tout à fait valable et défendable devant un tribunal. J’ai indiqué plus haut que le Conseil constitutionnel avait censuré les dispositions ne protégeant pas assez les droits de la défense et exigé l’obligation de recourir à un juge judiciaire pour ordonner toute coupure d’accès à Internet. C’est par ce respect des droits que la loi va en fait inciter au piratage. Puisque la préservation des droits de la défense supprime la présomption de culpabilité instaurée de fait par la loi, il faudra prouver que les avertissements étaient justifiés et que le pirate a bien téléchargé illégalement pour lui couper son accès à Internet. Or, le seul moyen de prouver que le pirate est bien un pirate sera la saisie et l’analyse du contenu du disque dur de son ordinateur. Le pirate un temps soit peu intelligent qui recevra des courriels d’avertissement puis une lettre recommandée, retirera son disque dur puis le remplacera par un autre, tout en cachant le premier. Les services de police ou de gendarmerie analyseront probablement le disque dur tout neuf et évidemment, le présumé pirate sera innocenté. Ainsi donc, « prévenu » par l’HADOPI, le présumé pirate aura largement le temps de prendre les mesures qui s’imposent pour échapper à la sanction. C’est le coup de l’arroseur arrosé.


Qu'attendre ensuite ?
Nicolas Sarkozy a rappelé dans son discours du trône qu'il comptait bien persister et vouloir mener la bataille de la loi HADOPI jusqu'à son terme. Que compte-t-il faire pour contourner la censure ? Réponse dans un billet ultérieur.